Les sources des droits fondamentaux

C’est le plus libéral. On exerce la liberté sans démarche préalable. Seuls les abus sont punis après coup. C’est en principe le régime de la liberté d’expression.

Une formalité préalable est exigée, sans qu’aucune décision ne conditionne l’exercice du droit. C’est le cas des manifestations, qu’il faut déclarer. C’est aussi le cas de la grève dans les services publics, qu’un préavis doit précéder.

C’est le plus restrictif. Il faut attendre que l’administration ait donné son accord. Elle apprécie librement s’il y a lieu de le donner. Ce régime vaut pour la communication audiovisuelle, le permis de conduire et le permis de construire. Il valait pour les associations étrangères jusqu’à la loi du 9 octobre 1981. On ne peut l’étendre à toutes les libertés sans porter atteinte à la substance de certaines d’entre elles.

L’administration doit respecter les principes généraux du droit. Selon la présentation classique de René Chapus, ils se situent au-dessus du règlement et au-dessous de la loi. Le pouvoir réglementaire autonome y est soumis. Le législateur peut en revanche les écarter.

Ils comblent les lacunes des textes. Ils assurent un minimum de protection sans attendre une intervention du Parlement. Le juge ne peut d’ailleurs refuser de statuer au motif que la loi est muette (article 4 du code civil). Ces principes lient le pouvoir réglementaire autonome et les ordonnances non ratifiées. Ils lient même les mesures prises en vertu d’une habilitation donnée par une loi référendaire (CE, Ass., 19 octobre 1962, Canal, Robin et Godot).

C’est toutefois au législateur qu’il revient en principe de régler l’exercice des libertés. Le Conseil d’État l’a rappelé au sujet des mesures destinées à favoriser l’égal accès des femmes et des hommes aux responsabilités (CE, Ass., 7 mai 2013, Fédération CFTC de l’agriculture).

Entre 1944 et 1951, le juge a ainsi consacré le respect des droits de la défense (Aramu après Dame veuve Trompier-Gravier). Il a consacré l’interdiction de faire rétroagir un acte administratif (L’Aurore) et l’ouverture du recours pour excès de pouvoir même sans texte (Dame Lamotte). Il a encore reconnu la continuité du service public (Dehaene, 1950) et l’égalité devant le service public (Société des concerts du Conservatoire, 1951). S’y ajoute la sécurité juridique (Société KPMG, 2006), qui n’a pas en tant que telle valeur constitutionnelle. S’y ajoute aussi la dignité de la personne humaine après la mort (Milhaud, 1993). On trouve aussi le libre choix du médecin et la liberté contractuelle (deux décisions du 27 avril 1998) ainsi que la publication des règlements (2003). La liste comprend encore la prescription trentenaire de l’obligation de remise en état des installations classées (Alusuisse, 2005). Elle compte enfin la protection fonctionnelle des agents (avis Mme Chandonay, 2012) et le reclassement de l’agent en CDI dont l’emploi est attribué à un fonctionnaire (avis Mme Sadlon, 2013).

Fondé le 5 mai 1949, le Conseil de l’Europe réunit 46 États depuis l’exclusion de la Russie en mars 2022. Il a élaboré plus de 170 conventions. Parmi elles figurent la Charte sociale européenne (1961) et la convention d’Oviedo sur la biomédecine (1997, applicable en France depuis le 1ᵉʳ avril 2012). On y trouve aussi la convention contre la traite des êtres humains (2005).

La Convention est signée le 4 novembre 1950 et entre en vigueur en 1953. Elle protège des droits civils et politiques et des garanties de procédure : vie, liberté et sûreté, respect de la vie privée et familiale, liberté de pensée, droit à un juge impartial statuant dans un délai raisonnable, recours effectif. Son système est subsidiaire. Ce sont d’abord les autorités et les juges nationaux qui doivent garantir ces droits. La déclaration de Brighton (2012) a abouti au protocole n° 15, en vigueur depuis le 1ᵉʳ août 2021. Celui-ci inscrit la subsidiarité et la marge d’appréciation dans le préambule. La déclaration de Copenhague (2018) évoque une responsabilité partagée entre la Cour et les juges nationaux.

Les fondateurs des Communautés n’avaient pas prévu de catalogue de droits, pour ne pas concurrencer le Conseil de l’Europe. La Cour de justice a pourtant fait entrer les droits fondamentaux dans les principes généraux qu’elle fait respecter. Elle l’a fait dès l’arrêt Internationale Handelsgesellschaft (1970). Elle s’est ensuite référée aux instruments internationaux (Nold, 1974), puis expressément à la Convention européenne (Rutili, 1975).

La Charte des droits fondamentaux, proclamée à Nice le 7 décembre 2000, est devenue juridiquement contraignante avec le traité de Lisbonne. Elle est organisée en six titres : dignité, libertés, égalité, solidarité, citoyenneté et justice. Elle va plus loin que la Convention en couvrant les droits sociaux, la bioéthique, l’environnement et les données personnelles. Elle lie les institutions de l’Union et les États membres lorsqu’ils appliquent le droit de l’Union.

La Déclaration universelle du 10 décembre 1948, à laquelle René Cassin a notamment contribué, n’a pas été ratifiée. Elle ne produit donc pas d’effet en droit interne (CE, Ass., 21 décembre 1990, Confédération nationale des associations familiales catholiques). Le Pacte international relatif aux droits civils et politiques (1966), ratifié et publié en 1981, peut en revanche être invoqué (CE, 15 avril 1996, Mme Doukouré). S’y ajoutent les conventions contre l’esclavage (1926), la traite (1949) et la torture (1984).

Outre la Convention européenne et la Charte de l’Union, on compte la Convention américaine relative aux droits de l’homme (1969). Les États-Unis n’y sont pas parties. Il existe aussi la Charte africaine des droits de l’homme et des peuples (1981). Chacun de ces textes porte la marque du contexte historique, culturel et social dans lequel il a été adopté.